Jag fick frågan om jag kunde skriva en krönika om hur väl rustad den svenska demokratin är för att hantera en attack från illiberala krafter. Jag var på väg att avsluta den krönikan när HFD meddelade dom i fallet om Cementas kalkstensbrytning på Gotland (HFD:s dom den 7 december 2022 målnr 7208-21). Efter att ha läst domen känns det passande att skriva om texten med Cementa-domen i fokus, då den illustrerar de risker för demokratin som jag ville belysa i min ursprungliga text. Värt att påpeka är att HFD i sin dom tar upp flera olika aspekter men denna text fokuserar på domstolens ställningstagande gällande generalitetskravet.

För den som inte följt turerna kring Cementa kommer här en kort sammanfattning. Företaget Cementa bryter kalksten på Gotland för att kunna producera cement. När de sökte försatt tillstånd för denna kalkbrytning fick företaget avslag i Mark- och miljööverdomstolen. Detta ledde till en omfattande diskussion kring följderna av cementbrist och dess påverkan på byggindustrin i Sverige. Regeringen valde då att lägga fram ett lagförslag om en möjlighet att ansöka om ett tillfälligt tillstånd för kalkstensbrytning direkt till regeringen. För att en sådan ansökan skulle vara möjlig skulle det, enligt propositionen, vara fråga om att ”tillgodose väsentliga allmänna intressen och [att] behovet av kalksten inte kan tillgodoses på ett från allmän synpunkt annat tillfredsställande sätt”. Lagen var begränsad till kalkstensbrytning som hade ett gällande tillstånd men där tiden för tillståndet var på väg att löpa ut. Lagen var även tidsbegränsad till två och en halv månad.

Stark kritik från Lagrådet

Lagrådet kritiserade i sitt remissvar lagstiftningen kraftfullt och menade att den bland annat stred mot det så kallade generalitetskravet vid lagstiftning som följer av regeringsformen. Kravet innebär att en lag ska vara generell till sin utformning och att det inte får vara fråga om ett beslut i ett enskilt fall. Trots lagrådets hårda kritik valde riksdagen att anta lagen och Cementa sökte och fick ett tillfälligt tillstånd. Rättsprövning av beslutet begärdes och den 7 december 2022 meddelade HFD i sin dom att lagen uppfyller generalitetskravet och att regeringens beslut inte kunde upphävas på den grunden.

Jag håller inte med HFD i den bedömningen utan anser, i likhet med lagrådet, att lagen är i strid med generalitetskravet. Jag kommer nedan att utveckla varför jag anser det och varför jag anser att domen är problematisk ur ett demokratiskt perspektiv.

Generalitetskravet i regeringsformen är visserligen inte uttryckt direkt i grundslagtexten men är en följd av regleringen i RF 11:4 och 12:3. Bestämmelserna stadgar att riksdagen inte får fullgöra rättsskipnings- och förvaltningsuppgifter om det inte följer av grundlagen eller riksdagsordningen. Enligt förarbetena medför det att en lag ska vara generellt utformad och inte avse ett konkret fall. Det är ”inte möjligt för riksdagen att genom lag besluta i särskilt fall om angelägenhet i vilken avgörandet enligt gällande rätt ankommer på regeringen, domstol eller annan myndighet” (prop 1973:90 s 204). I Cementadomen hävdar HFD i sina domskäl att generalitetskravet endast är formellt och det är den språkliga utformningen som är avgörande, det vill säga om lagen är utformad på ett sätt så att den enligt ordalydelsen skulle kunna träffa vem som helst.

I rättspraxis har frågan om generalitet prövats vid ett par tillfällen och de två fall som HFD hänvisar till i Cementadomen är det så kallade Lex Kockum-fallet (RÅ80 1:92) och det så kallade Barsebäcksmålet (RÅ 1999 ref 76). I båda dessa fall föranleddes lagstiftningen av konkreta fall men hade en generell utformning. I båda fallen kom HFD fram till att det inte spelade någon roll att lagstiftningen tillkommit för att lösa ett enskilt fall när den språkliga utformningen av lagen var sådan att den kunde komma att tillämpas i andra fall i framtiden.

Tillfällig och specifikt utformad

Vid en första anblick är det begripligt. Det ser på ytan ut som att domstolen följer inarbetad rättspraxis. Det finns dock en viktig – och avgörande – skillnad mellan rättsfallen och Cementafallet. Lagen i Cementafallet hade aldrig förutsättningar att tillämpas på andra fall än det som lagen ville lösa. Till skillnad från lagstiftningen i de citerade rättsfallen var lagen i Cementafallet tillfällig och dessutom så specifikt utformad att endast Cementa kunde vara aktuell för tillämpning av lagen. Med andra ord är det tydligt att lagen var ett sätt att lösa den aktuella situationen så att Cementa kunde fortsätta sin verksamhet och inte att ändra rättsläget inför framtiden, vilket var fallet i de citerade rättsfallen.

Någon skulle kunna hävda att domen innebär en marginell skillnad på ett redan ganska urvattnat krav på generalitet men det är en viktig skillnad. Tanken med generalitetkravet är att riksdagen, den lagstiftande makten, inte ska utföra den verkställande maktens uppgifter. Generalitetskravet har med andra ord att göra med maktdelning. Även om det svenska statsskicket präglas av riksdagens centrala roll och suveränitet har grundlagsstiftaren velat dra en gräns mellan riksdagens uppgifter och de uppgifter som tillkommer regeringen och dess myndigheter; Riksdagen stiftar lagar och regeringen verkställer dessa. Det innebär i likhet med citatet ovan att riksdagen inte ska ta beslut i ärenden som enligt lag tillkommer annan. Enligt gällande rätt var det Mark- och miljööverdomstolen som hade sista ordet i denna fråga.

Lagrådet konstaterade i sitt yttrande, där de underkände lagstiftningen, att man i sammanhanget måste beakta ”risken för att lagstiftaren – genom att införa lagstiftning som är helt inriktad på att korrigera utgången i ett enskilt fall som har hanterats i domstol – skadar tilltron till det svenska rättssystemet liksom respekten för den grundläggande uppgiftsfördelning mellan riksdagen och regeringen som kommer till uttryck i regeringsformen”. Lagens utformning, tillsammans med uttalanden från de politiker som var involverade i beslutet, visar tydligt att regeringen inte ansåg att rättsläget behövde korrigeras. Det handlade istället om att korrigera utfallet i detta specifika fall. Detta får förstås som att regeringen, med syftet att rädda tillgången till cement, valde att köra över domstolen med hänvisning till ett angeläget allmän intresse.

Är inte detta bra? Regeringen visade handlingskraft och räddade både bostadsbyggande och jobb. Nej, oavsett vad man anser om detta kan inte ändamålen helga alla medel. Det kan inte vara rätt att bryta mot landets grundlag för att lösa ett tillfälligt problem. Regeringen hade andra alternativ som inte hade brutit mot regeringsformen, exempelvis att stifta en lag som inte hade en begränsad giltighetstid. Istället valde regering och riksdag att runda grundlagen i det allmännas bästas namn.

Allvarliga risker med domen

Jag ser allvarliga risker med HFD:s dom. Vem avgör vad som är ett ”angeläget allmän intresse” nästa gång regeringen inte är nöjd med ett domstolsavgörande? Föreställ dig ett illiberalt populistiskt parti vid makten som inte uppskattar ett avgörande i en fråga om, låt säga HBTQ, diskriminering, asyl, abort eller mänskliga rättigheter. Cementadomen öppnar helt enkelt upp för annan lagstiftning som kringgår domstolars avgöranden i enskilda fall.

Jag har i olika sammanhang sagt att den svenska demokratin och den svenska konstitutionen är naiv och orsaken till detta är att den svenska demokratin varit fredad från angrepp under väldigt lång tid. Vi har haft förmånen att leva i ett land utan krig med politiker som respekterar de demokratiska spelregler vi har satt upp, inte bara genom lagstiftning. Vi haft få fall av maktmissbruk på den statliga nivån och vi har en god renommé vad gäller jämlikhet och respekten för mänskliga rättigheter. Men utvecklingen i Europa och i världen visar att detta kan förändras snabbt och att demokratin måste vara redo att försvara sig själv.

I Sverige är det ett faktum att när en regering ”kontrollerar” mer än hälften av rösterna i riksdagen finns få bromsklossar mot genomförande av regeringens agenda. De skyddsmekanismer som finns för att skydda den svenska demokratin och hindra en potentiell nedmontering av rättsstaten, t.ex. genom avskaffande eller försvagning av mänskliga rättigheter, är grundlagen och domstolarna. Grundlagarna, och då i synnerhet RF, sätter upp gränser för maktutövningen och domstolarna är den instans som ska avgöra om dessa gränser respekterats eller inte. Om domstolarna blir för följsamma i förhållande till makten finns risken att både grundlagen och demokratin sakta urholkas på sitt innehåll, likt droppar mot en sten.

Stort ansvar vilar på jurister

Jag anser att jurister har ett särskilt ansvar att skydda rättsstaten och konstitutionen mot attacker. Vi har en viktig roll i att uppmärksamma de konsekvenser som olika förslag kan få, inte bara på kort sikt utan i ett större perspektiv. Som jurister har vi en skyldighet att följa de konstitutionella grundprinciperna och se till att de gränser som grundlagen ställer upp inte överskrids, även om det är för ett gott ändamål.

En nedmontering av rättsstat och demokrati går inte över en natt utan sker med små steg, eller droppe för droppe. Om vi börjar acceptera att regering och riksdag gör avsteg från grundlagen för ett ändamål är det svårare att hindra samma, eller liknande avsteg, för andra ändamål. Ett undantag blir snabbt praxis. Jag hade därför önskat att HFD tydligare hade tagit ställning för grundlagen och stärkt dess ställning i det demokratiska och politiska arbetet istället för att försvaga den.