Silvia Dahlberg

Jonas Rosengren

LÄS MER

»

Utvecklingslinjer i internationella skiljeregler

VERKTYG

»

Tipsa en vän

E-postadress att skicka till
Ditt namn
Skicka

1. Inledning

Den som deltagit på en konferens om internationella skiljeförfaranden de senaste åren kan knappast ha undgått en debatt kring etiska regler för ombud. En omfattande diskussion kring dessa frågor har också förts av akademiker och praktiker i den skiljerättsliga litteraturen.[1]

Diskussionen gäller inte enbart etiska övertramp i den meningen att ombud underminerar förfarandet genom att bryta mot etiska regler eller principer. Den handlar kanske främst om konflikter mellan etiska regler i olika rättstraditioner; ombud i ett internationellt förfarande kan vara underkastade olika etiska regelverk med skilda synsätt på hur ett ombud bör uppträda, eller med olika grad av detaljreglering i en viss fråga. Det kan exempelvis gälla lämpligheten av omfattande vittnesgenomgånger innan förhören och ombudets ansvar för att klienten redovisar relevanta handlingar vid en begäran om edition. Om ett ombud är underkastat mer långtgående skyldigheter i förhållande till skiljenämnden och motparten än sitt motparts­ombud kan det uppstå en obalans mellan parterna, som rimmar illa med den grundläggande principen om att parterna ska ges lika möjligheter att utföra sin talan i skiljeförfarandet.

Vidare är etiska frågor i skiljeförfaranden angelägna i ett större perspektiv. Internationellt skiljeförfarande har emellanåt ifrågasatts som tvistlösningsmetod, bland annat på senare tid i diskussionen kring Investor-State Dispute Settlement (ISDS). För att bibehålla förtroendet för internationella skiljeförfaranden som tvistlösningsmetod kan det vara betydelsefullt att man genom självreglering visar att man tar de etiska frågorna på allvar.

2. Argument för och emot en reglering

För jurister riskerar reglering att vara det självklara svaret på problemställningar kring vilka det finns skilda synsätt och förväntningar. Starka skäl kan också anföras för en reglering. Förespråkarna betonar behovet av att ”jämna ut spelplanen” för parterna (”level the playing field”) såvitt gäller etiska frågor, samt att skapa verktyg för att ingripa mot allvarliga etiska överträdelser. Skillnader i nationella etiska regler skapar också praktiska problem, exempelvis då advokater från olika jurisdiktioner är medombud. Även om många av de etiska frågor som uppkommer kan lösas inom ramen för förfarandet, kan en reglering öka förutsebarheten och bidra till gemensamma förväntningar hos aktörerna kring hur ett ombud bör uppträda och förhålla sig. Genom regler eller riktlinjer kan skiljemän och ombud också få vägledning i hur de ska se på etiska frågeställningar.

Den som argumenterar mot reglering hamnar gärna i en form av retoriskt underläge. Om det uppfattas som att etiska övertramp och konflikter är ett problem, varför ska man då inte försöka göra något åt saken i stället för att behålla status quo? Den schweiziska skiljeföreningen ASA kan sägas ha svarat för den mest högljudda kritiken, i vart fall mot den form av reglering genom riktlinjer som IBA har stannat för och som vi närmare ska diskutera nedan.[2] Bland annat har lämpligheten av att skiljenämnden får till uppgift att övervaka ombudens uppträdande satts i fråga. En annan invändning är att en reglering skapar mer problem än den löser genom att förfarandet riskerar att tyngas och fördröjas av invändningar och argument kring etiska frågor. Det finns också en farhåga om att en reglering kan uppmuntra klander av skiljedomar på grund av påstådda etikbrott, liksom invändningar som tar sikte på den närmare utformningen av regleringen i sak.

3. IBA Guidelines on Party Representation

Efter flera års diskussioner antog International Bar Association (IBA) i maj 2013 ”IBA Guidelines on Party Representation in International Arbitration” (”IBAs riktlinjer”). IBAs riktlinjer är omfattande (27 numrerade ”guidelines” med kommentarer), men är trots detta inte avsedda att utgöra ett heltäckande regelverk om ombuds agerande. Här kan bara tas upp några av de frågor som riktlinjerna fångar upp. Framställningen ger inte heller utrymme för någon ingående jämförelse mellan riktlinjerna och Advokatsamfundets vägledande regler om god advokatsed. 

Riktlinjernas tillämplighet

IBA som organisation har ingen möjlighet att utfärda bindande etiska regler och IBAs riktlinjer syftar till att vara just riktlinjer. De ska tillämpas om parterna har avtalat därom eller om skiljenämnden önskar förlita sig på dem och har fastställt att nämnden är behörig att besluta i frågor rörande parternas ombud.[3] Om nationella advokatetiska regler är tillämpliga på ombudet i skilje­förfarandet (såsom exempelvis våra svenska advokatetiska regler[4]), anger IBAs riktlinjer att sådana nationella regler äger företräde. Riktlinjerna anger också uttryckligen att de inte är avsedda att underminera ombudets lojalitetsplikt gentemot sin klient.[5] Med hänsyn till dessa begränsningar kan man förstås ställa sig frågan i vilken utsträckning de kommer att bidra till en ”utjämning av spelplanen” och harmonisering av ombudens agerande.

Jävsfrågor

IBAs riktlinjer anger att ombud, efter att skiljenämnden har konstituerats, inte bör acceptera att företräda en part i ett skiljeförfarande om ombudet har en sådan relation till någon av skiljemännen att det skulle skapa en intressekonflikt.[6] Om så skulle ske kan skiljenämnden enligt riktlinjerna vidta åtgärder, inklusive den ingripande och kontroversiella åtgärden att exkludera det nya ombudet från att delta i förfarandet.[7] Denna reglering är ett svar på att det har förekommit att parter har bytt eller anlitat ytterligare ombud under skiljeförfarandets gång, ibland i ett väldigt sent skede, i syfte att åstadkomma konflikt hos en skiljeman och därmed få denne entledigad.

Kommunikation med skiljemän

I svenska nationella skiljeförfaranden är det inte ovanligt med vissa kontakter mellan en skiljeman och en part utan att motparten deltar (s.k. ex parte-kommunikation). I andra länder kan sådana kontakter framstå som uppseendeväckande, hur oskyldiga de än må vara. Att skiljemän ska undvika ex parte-kommunikation med ombud har till och med framhävts som en ”gyllene regel” i internationella skilje­förfaranden.[8] IBAs riktlinjer anger som huvudregel att ombud inte ska kommunicera ex parte med ombud förutom i vissa särskilda undantagssituationer. Dessa rör till exempel diskussioner med potentiell partsutsedd skiljeman angående dennes erfarenhet, kvalifikationer, intressekonflikt och diskussioner med partsutsedd skiljeman om utseende av ordförande.[9] I kommentaren till IBAs riktlinjer nämns att sådan kommunikation också kan vara tillåten under vissa andra omständigheter, exempelvis vid en ansökan om interimistiska säkerhetsåtgärder som görs ex parte till skiljenämnden. Ett samtal från ett ombud till ordföranden i en handläggningsfråga skulle emellertid vara otillåtet enligt IBAs riktlinjer.

Sakpåståenden och bevisning

När det gäller framläggandet av påståenden till skiljenämnden slår riktlinjerna fast en viss ”sanningsplikt” gentemot skiljenämnden. Ombudet får inte medvetet lämna osanna påståenden om sakomständigheter, och skulle ombudet förstå att en tidigare lämnad sådan uppgift är felaktig, ska ombudet omedelbart rätta påståendet. Detta gäller även vid ett ombudsbyte beträffande uppgifter som lämnats av det tidigare ombudet.[10] Bestämmelserna är möjligen inte så långtgående som de först verkar då det är faktisk kännedom om uppgiftens oriktighet som avses, inte endast en misstanke därom från ombudet. Det är att märka att detta påbud endast gäller sakomständigheter och inte är avsett att inskränka ombudets möjligheter till rättslig argumentation.

Ombudet ska inte heller förebringa vittnes- eller expertbevisning som ombudet vet är oriktig. Om ombudet upptäcker ett sådant förhållande, ska denne genast råda sin klient om nödvändigheten att vidta åtgärder för att rätta till saken. Riktlinjerna ålägger också ombudet att, beroende på omständigheterna och med beaktande av bland annat sekretess, vidta åtgärder för att korrigera saken, till exempel råda vittnet eller experten att vittna sanningsenligt, uppmana vittnet eller experten att dra tillbaka vittnesmålet, att justera vittnesmålet, eller till och med frånträda som ombud.[11] Även när det gäller bevisning är det emellertid vetskap och inte endast misstanke från ombudets sida som krävs för att ombudets skyldigheter att agera ska uppkomma.

Edition av handlingar

Regler om edition eller s.k. document production är ett av de områden där betydande skillnader föreligger mellan nationella advokatetiska regler i olika jurisdiktioner. Särskilt amerikanska advokater har genom sin tradition med discovery i rättegångar långtgående skyldigheter i syfte att säkerställa att förfarandet sker på korrekt sätt, medan sådan reglering saknas i t.ex. många kontinentaleuropeiska länder. För svenskt vidkommande är IBAs riktlinjer avseende advokatens roll vid utlämnande av handlingar i vart fall mer konkreta och specifika än Advokatsamfundets vägledande regler om god advokatsed. Bland annat ska ombudet enligt IBAs riktlinjer informera sin klient om behovet av att så långt rimligt bevara dokument som potentiellt är relevanta för skiljeförfarandet.[12] Vidare bör en begäran om överlämnande av dokument eller en invändning mot en sådan begäran inte göras med otillbörligt syfte, såsom att trakassera eller orsaka onödigt dröjsmål.[13] Detta svarar mot ett i vart fall upplevt ökande problem i internationella skiljeförfaranden med att parter använder sig av en vidlyftig begäran om handlingar som ett verktyg för otillbörliga syften (s.k. ”guerilla tactics”).

När det gäller ombudets roll rörande klientens överlämnande av dokument, gör IBAs riktlinjer inte ombudet direkt ansvarigt för att klienten på korrekt sätt söker efter och överlämnar dokument, men ställer upp ett antal krav på ombudet. Denne bör förklara för sin klient vikten av att förete de dokument som parten har åtagit sig eller blivit ålagd att förete.[14] Ombudet bör också råda sin klient till och bistå med att vidta skäliga åtgärder för att säkerställa att en rimlig sökning görs efter dokument som parten har åtagit sig eller ålagts att förete och att samtliga dokument som träffas av en sådan begäran företes (om de inte är undantagna från editionsplikten).[15] I kommentaren anges dessutom att ombudet ska råda och bistå sin klient för att tillse att ombudet får kopior av eller tillgång till samtliga dokument som är av betydelse i skiljeförfarandet.[16]

Förhållandet till vittnen

Även kring synsättet hur ett ombud ska förhålla sig till vittnen och experter finns betydande skillnader mellan nationella advokatetiska regler. IBAs riktlinjer klargör att ombud får hjälpa vittnen och experter vid upprättandet av vittnesattester och expertutlåtanden, samt får träffa dessa och förbereda de muntliga förhören.[17] IBAs riktlinjer ålägger också ett ombud som kontaktar ett vittne eller en expert att presentera sig och ange vem ombudet företräder, samt att förklara anledningen till att ombudet efterfrågar viss information. Ombudet måste också i sådana kontakter upplysa vittnet om att denne har en rätt att kontakta eget ombud eller att avsluta kommunikationen.[18]

Sanktioner mot part och ombud

IBAs riktlinjer innehåller ett avslutande avsnitt om sanktioner mot ombudens agerande vid brott mot de etiska reglerna, s.k. ”Misconduct”. Med etikbrott avses enligt IBAs riktlinjer inte bara överträdelser av IBAs riktlinjer, utan även annat beteende som skiljenämnden finner vara i strid med ett ombuds skyldigheter.[19] Vid sådant etikbrott får skiljenämnden, efter att ha gett parterna en rimlig möjlighet att yttra sig i saken, tillrättavisa ombudet, dra lämpliga slutsatser därav vid värdering av bevisning och partens rättsliga argument, beakta beteendet vid fördelningen av kostnaderna samt besluta om annan lämplig åtgärd.[20] Skiljenämnden bör vid valet av åtgärd beakta bland annat skiljedomens verkställbarhet, hur allvarlig överträdelsen är, ombudets goda tro och i vilken utsträckning parten som ombudet företräder kände till, ledde eller deltog i agerandet.[21] Förekomsten av en lista över sanktioner innebär förstås inte att skiljenämnden faktiskt är behörig att besluta om sådana sanktioner. IBAs riktlinjer tillskapar inte i sig sådan behörighet för skiljenämnden, utan anger att IBAs riktlinjer varken legitimerar eller exkluderar en sådan behörighet och att det är upp till skiljenämnden att besluta i saken. Det är inte heller tanken att skiljenämnden ska få befogenheter som normalt tillkommer advokatsamfund och andra professionella organ.[22]

4. LCIA Rules

Tillämplighet av etiska regler genom skiljeavtalet

Som första skiljedomsinstitut har LCIA (London Court of International Arbitration) i sina nyligen reviderade skiljeregler tagit in bestämmelser om ombudens agerande samt lagt till en särskild bilaga (Annex) med etiska regler som partsombud ska åta sig att följa. Bestämmelserna blir alltså, på samma sätt som skiljereglerna i övrigt, tillämpliga om parterna har avtalat om skiljeförfarande enligt reglerna. LCIA Rules ålägger varje part som vill representeras av ombud i skiljeförfarandet att se till att ombudet åtar sig att följa riktlinjerna i den särskilda bilagan. Genom att anmäla ombudet vid namn, anses parten uppge att så har skett.[23]

Men även om de etiska reglerna blir direkt tillämpliga genom skiljeavtalet, begränsas räckvidden av dessa genom att LCIA Rules anger att eventuellt tillämpliga nationella advokatetiska regler som ombudet är bundet av ska äga företräde och att de inte är avsedda att inverka på ombudets lojalitetsplikt gentemot sin klient.[24] Regleringen kring ombuds uppträdande i skiljeförföranden är betydligt mer kortfattad än i IBAs riktlinjer och tar huvudsakligen sikte på obstruktion och illojala ageranden från ombudens sida.

Jävsfrågor

Flera av bestämmelserna om etiska frågor som införts i LCIA syftar till att undvika att skiljemän jävas ut eller att skiljeförfarandet på annat sätt påverkas menligt av att parter under skiljeförfarandet byter ombud eller lägger till nya ombud. En önskad ändring av parts ombud ska anmälas till skiljenämnden och till LCIA och ska godkännas av skiljenämnden för att få verkan.[25] Skiljenämnden har getts rätt att vägra sådant godkännande, om det skulle kunna äventyra skiljenämndens sammansättning eller skiljedomens slutgiltighet. Skiljenämnden ska beakta samtliga omständigheter, innefattande partens grundläggande rätt att välja ombud, i vilket skede skiljeförfarandet är och vilka kostnader och tid som skulle bli bortkastade.[26] Att vägra ett godkännande är i praktiken liktydigt med att utesluta någon som ombud.

Förhållningsregler för ombud

Bilagan till LCIA Rules innehåller några korta förhållningsregler för ombuden. Bland annat föreskrivs att ombudet inte bör vidta åtgärder som är avsedda att obstruera skiljeförfarandet eller äventyra skiljedomens slutgiltighet, såsom upprepade jävsinvändningar mot skiljeman eller invändningar mot skiljenämndens behörighet. Ombudet ska inte heller medvetet framföra osanna påståenden inför skiljenämnden, medvetet införskaffa eller åberopa falsk bevisning eller medvetet dölja eller bistå med att dölja något dokument (eller del därav) som skiljenämnden har beordrat ska presenteras.[27] Vidare föreskrivs att ombudet under skiljeförfarandets gång inte bör kommunicera eller försöka initiera kontakt med någon skiljeman (eller medlem i LCIA Court som ska ta något beslut rörande skiljeförfarandet), utan att dessförinnan eller kort därefter skriftligen redovisa kontakten till samtliga parter, skiljemän och, i förekommande fall, LCIA.[28]

Sanktioner

Om ombudet enligt skiljenämndens bedömning har brutit mot riktlinjerna i bilagan kan skiljenämnden, efter att ha berett parter och ombud möjlighet att yttra sig, meddela skriftlig reprimand, skriftlig varning avseende framtida agerande i skiljeförfarandet, och besluta om annan lämplig åtgärd som skiljenämnden anser nödvändig för att säkerställa en rättvis och skyndsam handläggning av skiljeförfarandet.[29] Inte heller i LCIA Rules är således listan över sanktioner avsedd att vara uttömmande och man kan fråga sig hur långt skiljenämnderna är beredda att gå.

5. Den fortsatta utvecklingen

Debatten kring etiska regler för ombuds uppträdande i internationella skiljeförfaranden ser inte ut att ha avklingat efter antagandet av IBAs riktlinjer för ombuds uppträdande i skiljeförfaranden. Det återstår att se vilken betydelse som dessa kommer att få och om fler skiljedomsinstitut går samma väg som LCIA vid framtida revideringar av sina skiljeregler. En annan fråga är om riktlinjerna kommer att få något genomslag för svenska nationella förfaranden.

Andra regleringar som IBA utarbetat med avseende på internationella skiljeförfaranden har kommit att utöva betydande inflytande. IBAs Guidelines on Conflicts of Interest beaktas av såväl skiljeinstitut som nationella domstolar vid bedömningen av skiljemannajäv och utgör en närmast självklar referensram för diskussionen kring dessa frågor. Men dessa riktlinjer är mindre kontroversiella och mer konkreta än IBAs riktlinjer för ombuds uppträdande i skiljeförfaranden. Även IBAs Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration har blivit en framgång, men för dessa saknas huvudsakligen problematiken med konkurrerande direkt tillämpliga regelverk, såsom är fallet med IBAs riktlinjer om ombuds uppträdande och nationella etiska regler.

En framtida reglering kan också komma att ta andra former. Ordföranden i den schweiziska skiljedomsföreningen (ASA) har nyligen lanserat idén om att skiljerättsföreningar och skiljeinstitut ska gå samman och bilda ett internationellt utskott (”Global Arbitration Ethics Council”) med representanter från olika intressenter för att pröva frågor kring ombuds uppträdande i internationella skiljeförfaranden.[30] Härigenom skulle man undvika invändningarna mot att skiljeinstitut och skiljenämnder får till uppgift att övervaka ombuds uppträdande. Samtidigt möter detta förslag andra svårigheter, som att få till stånd ett sådant utskott och att samordna utskottets roll med de nationella advokatsamfundens disciplinära verksamhet. Man kommer inte heller runt behovet av någon form av harmoniserat etiskt regelverk.

Tills vidare får framför allt IBAs riktlinjer för ombuds uppträdande i internationella skiljeförfaranden ses som ett uttryck för vilka förväntningar som andra aktörer kan ha på ett ombud i internationella skiljeförfaranden och som en utgångspunkt för den fortsatta diskussionen kring etiska frågor kring ombuds uppträdande i internationella skiljeförfaranden. Samtidigt måste riktlinjerna läsas mot bakgrund av tillämpliga nationella advokatetiska regler, vilka måste ta överhanden vid regelkonflikt. Under alla förhållanden kan IBAs riktlinjer sägas vara en del av allmänbildningen för jurister i internationella skiljeförfaranden.

------------------------------------

Jonas Rosengren och Silvia Dahlberg är verksamma som advokater vid Advokatfirman Vinge med särskild inriktning mot tvistlösning

Fotnoter

[1] Den internationella litteraturen är omfattande. En ingående framställning är Catherine Rogers, Ethics in International Arbitration (Oxford, 2014, 416 s.). En omfattande diskussion av frågeställningarna av olika författare från delvis olika perspektiv ges i ett temanummer om ombuds uppträdande i internationella skiljeförarande i Arbitration International (Volume 30, Number 3, 2014).

[2] Se om kritiken IBAs riktlinjer on Party Representation in International Arbitration, Comments and Recommendations by the Board of the Swiss Arbitration Association, 14 May 2014, och Michael Schneider, President’s Message: Yet another opportunity to waste time and money on procedural skirmishes: The IBA Guidelines on Party Representation, May 2013.

[3] IBAs riktlinjer, nr 1 och kommentaren därtill.

[4] Däremot finns i punkt 3.8 i de vägledande reglerna om god advokatsed ett undantag från reglerna om intressekonflikter när en advokat är underkastad jävsregler såsom skiljeman.

[5] IBAs riktlinjer, nr 3.

[6] IBAs riktlinjer, nr 5

[7] IBAs riktlinjer, nr 6. Jfr Hrvatska Elektroprivreda v The Republic of Slovenia, ICSID Case No. ARB/05/24. No ARB/05/24, 6 May 2008.

[8] Se exempelvis Klaus Peter Berger, The In-House Counsel Who Went Astray: Ex-Parte Communications with Party-Appointed Arbitrators, i Domitille Baizeau and Bernd Ehle (eds), Stories from the Hearing Room: Experience from Arbitral Practice (Essays in Honour of Michael E. Schneider, 2015), kapitel 2.

[9] IBAs riktlinjer, nr 7-8

[10] IBAs riktlinjer, nr  9-10

[11] IBAs riktlinjer, nr 11

[12] IBAs riktlinjer, nr 12

[13] IBAs riktlinjer, nr 13

[14] IBAs riktlinjer, nr 14

[15] IBAs riktlinjer, nr 15

[16] Kommentaren till riktlinjerna 12-17: A Party Representative should, ….advise the Party whom he or she represents to, and assist such Party to: i) put in place a reasonable and proportionate system for collecting and reviewing Documents within the possession of persons within the Party’s control in order to identify Documents that are relevant to the arbitration or that have been requested by another Party, and (ii) ensure that the Party Representative is provided with copies of, or access to, all such Documents” (vår kursivering).

[17] IBAs riktlinjer, nr 20 -24

[18] IBAs riktlinjer, nr 18-19

[19]”Misconduct means a breach of the present Guidelines or any other conduct that the Arbitral Tribunal determined to be contrary to the duties of a Party Representative”, se “Definitions”

[20] IBAs riktlinjer, nr 26

[21] IBAs riktlinjer, nr 27

[22] IBAs riktlinje 1 och kommentaren därtill

[23] LCIA Rules artikel 18.5

[24] LCIA Annex punkt 1.

[25] LCIA Rules artikel 18.3

[26] LCIA Rules artikel 18.4

[27] Punkterna 2-5 i Annex till LCIA Rules

[28] Punkt 6 i Annex till LCIA Rules

[29] LCIA Rules artikel 18.6 i

[30] Elliott Geisinger, President’s Message, Counsel Ethics in International Arbitration – Could One Take Things a Step Further? 32 ASA Bullentin 3/2014.