”This isn’t an argument. Yes it is. No it isn’t. Yes it is….” (Monty Python)

Retorik – ”talarlära”

Retorik förknippas ibland med något smått ohederligt i det att talet mer går ut på att göra intryck på sina åhörare genom allmän vältalighet, känslofyllda formuleringar och vädjanden gränsande till utpressning eller hot, än att väl underbygga sina påståenden i den aktuella talsituationen.

Retorik har oförtjänt dåligt rykte. Den moderna retoriken är en lära i att kommunicera effektivt. Det grekiska ordet rhetorike betyder, att tala. Syftet med talet var under antiken att på ett övertygande sätt förmå sin publik eller den person som talet riktade sig till, att åstadkomma det som man önskade uppnå med sitt tal. I en bra kommunikation känner vi oss delaktiga. Retorik fungerar på det sättet än idag, övertygande i syftet att påverka och göra delaktig.

Retorik är naturligtvis inte begränsad till själva talsituationen. När retoriken under antiken utvecklades talade man, eftersom avsikten var att i god demokratisk anda kunna nå ut till så många som möjligt. Forumet för detta var talet på offentliga platser. Atenarna lade grunden till ett kontradiktoriskt rättegångsförfarande där parterna tilläts att öppet och fritt argumentera gentemot varandra. Precis som att finna de rätta orden vid den givna tidpunkten gäller det att med vass penna formulera argumenten i skrift och redovisa den slutsats dessa lett fram till. Retorisk kommunikation, talad eller i skrift, vilar på samma grund nämligen att bygga en text i tal eller skrift och förmedla den.

Retorik och rätt

Den situation som jag ska uppehålla mig vid i den här artikeln är den rättsliga, den som äger rum i första hand i rätten, det vill säga mellan domaren och parterna. Vad som händer där i den situationen är av intresse för såväl den rättssökande allmänheten som allmänheten i stort. Vi ser detta inte minst genom det utrymme rättsliga frågor ges i våra medier. Flera gånger har jag hört från domarkollegor som undrar över hur våra domar egentligen återges i media. Varför ska domaren behöva "förklara" sig, som om domen inte bär sitt tydliga språk och förklarar det ”ofattbara”?

Alla typer av ”förklaringar” får svårigheter, när de inte går ihop med läsarens erfarenheter. Så förhåller det sig också med svårigheten att övertala någon om något.

För många år sedan när jag var notarie blev jag tillsagd av en domare att aldrig fästa mig vid eller ens lyssna på advokatens eller åklagarens pläderingar. Dessa slutord var helt ovidkommande och saknade betydelse för utgången i målet hette det. När jag senare arbetade som advokat inträffade följande händelse. Det var ett våldtäktsmål där jag företrädde en ung flicka som våldtagits av fem män. Omedelbart efter att all bevisning lagts fram, men innan rättegången hade avslutats beslöt domaren att försätta de misstänkta på fri fot. Beslutet kom mycket oväntat. Jag var övertygad om att de män som alltså kunde lämna rättssalen som ”fria” män var skyldiga, medan domaren genom bevisningen i stället hade övertygats om att de utpekade männen var oskyldiga. Vad skulle jag övertyga domaren om, som redan hade bestämt sig? När jag därför gjorde gemensam sak med åklagaren och sa att jag avstod från att plädera tog domaren till orda, riktade sig mot mig och sa; Advokaten borde åtminstone av hänsyn och respekt till målsäganden säga något! Jag har funderat på den situationen flera gånger sedan dess, och kanske gjorde jag fel. Ska man tala för döva öron, eller vem riktar jag talet till egentligen? Senare i hovrätten blev dock männen både omhäktade och dömda – mina ord till den förutbestämde domaren förutan.

Det kan knappast vara domens funktion att förklara och övertyga – eller?   

En dom som har vunnit laga kraft och jag bortser nu från att domar kan resas (rivas upp), behöver väl inte övertyga?  En dom är det avgörande svaret på frågan i målet. Konflikten mellan de motstående intressena är genom domen löst. I denna betydelse behöver knappast en dom göra intryck eller övertyga. Domen är sig själv nog och ska följas! Enligt mitt synsätt är det inte så enkelt.

Ingen tror på en dom sprungen ur någon självklar rättvisa eller vishet uppenbarad för domaren, som av det skälet inte behöver förklara eller närmare redogöra för sitt avgörande.

Inte heller rena så kallat auktoritetsskäl biter, det vill säga att en dom ska följas bara av den anledningen att den just är en dom. Auktoritetsskäl beskriver Aleksander Peczenik i ”Juridisk argumentation – en lärobok i allmän rättslära” ungefär såhär. Juridik är oupplösligt förbunden med auktoritet. Man kan hävda att en lag ska följas oberoende av dess innehåll, därför att den har meddelats av riksdagen. När det gäller auktoritetsskäl och en dom bör enligt min uppfattning krav ställas på transparens, förutsebarhet och rättvisa. Vi accepterar inte en rättstillämpning som i en dom uppfattas som vag, godtycklig, oförutsebar eller klart orättvis.

Det är närmast en självklarhet att de som berörs av en dom, i första hand parterna, förstår vad som står i den. De ska kunna följa hur rätten har resonerat. En informatör skulle måhända beskriva det som att läsaren av en dom avkodar den. Ju mer intentionen med en dom sammanfaller med hur läsaren uppfattar den, desto bättre eller mer övertygande framstår domen för honom eller henne. Jag hävdar att flera överklaganden skulle kunna undvikas genom övertygande domskäl. Jag påstår också att en sådan dom kan övertyga allmänheten om att rättvisa har skipats. En dom är inte bättre än dess domskäl – ”A naked organ of power”.

Apropå makt – domaren har en exklusiv rätt genom att som statens förlängda arm via fullmakt pröva det som lagts fram för henne eller honom. Denna prövning förväntas ske inom ramen för en rimlig tolkning av gällande rätt. En domare avgör en mängd frågor vars svar får mer eller mindre ingripande konsekvenser för den enskilde och samhällslivet.

Redan av detta skäl ska i en rättsstat domare motivera sitt domslut. Att så är fallet framgår också av lag. ”Av beslutet ska framgå de skäl som bestämt utgången”, Förvaltningsprocesslagen 30 §. ”Domar ska vara skrivna, med angivande av skäl och med uppgift om vad som är bevisat.” Rättegångsbalken 17 kap. 7 § och 30 kap. 5 §.

En bra dom svarar övertygande på de frågor som ställts i ett överklagande, bemöter de invändningar som rests mot ett anspråk. En bra dom förklarar varför det blev som det blev och redovisar vad domaren har ansett blivit bevisat.

Att ha rätt eller att få rätt

En väl avvägd dom med utförliga motiveringar uttrycker skillnaden i upplevelsen av att ha rätt, med den rätt man faktiskt fått och varför. Vare sig med juridik eller med den ädlaste retorik löser man i sig problemet om det verkligen är bevisat att man har rätt, endast av det skälet att man fått rätt.

I detta sammanhang kan man exemplifiera med ”Thomas Quick”, som numera sedan de åtta mordåtalen mot honom lagts ned, i debatten anses oskyldig till de åtta mord han tidigare har dömts för.

Retorik och juridik hör ihop

Juridik som metod för att lösa problem mellan människor i deras ageranden kan liksom retorik inte hanteras eller lösas med bara logik. Juridik liksom retorik bygger på resoneranden, avvägningar och överlägganden. Vi finner i dessa aktiviteter argumenten som stödjer våra slutsatser. Argumentationen kommer inte ur ett logiskt tvång utan ur själva argumentets styrka. Styrkan kommer ur situationen och utifrån det stöd som rättsläget ger. I retoriken talar man om doxa – en minsta gemensamma värdegrund, ett slags förgivettagande som finns till exempel i våra domstolar, mellan jurister som verkar inom det vi kallar rättsväsendet. En mer allmängiltig definition av begreppet är världsbild. Ett liknande uttryck är doktrin. ”Rättens” doxa kan beskrivas som rättsläget, lagen i vid mening, våra processregler, processmaterial, doktrinen, etcetera.

Aristoteles uttryckte i sina tankar om etik att det inte finns någon formel för att bestämma exakt vilka handlingar som är de rätta i en viss situation. Det är snarare fråga om att noga överväga vilka reaktioner som är de rätta med hänsyn till omständigheterna. Det är också Aristoteles som beskriver det retoriska beviset – entymemet – en slutledningsform inom retoriken.

Entymemet kommer ur ett resonerande för eller emot ett påstående genom argument. Ett påstående kan också uttryckas som en tes ett anspråk – ett yrkande, det som vi vill uppnå. I ett brottmål motsvaras tesen av ett gärningspåstående. Inom retoriken är ett argument ett konstaterande. Exempel på retoriska argument kan vara en berättelse/utsaga, ett vittnesmål eller en princip som till exempel att avtal ska hållas. Ett argument kan naturligvis också vara en bestämmelse.

I den retoriska slutledningsformen kommer slutsatsen först, att jämföra med våra domslut som numera kommer först i en dom för att därefter åtföljas av domskälen. Vi påstår något och hämtar sedan argument som stöd ur vår doxa. Liksom retoriken sysslar juridiken med sannolikheter och vad som kan vara rimligt. Retorik liksom juridik är ingen exakt vetenskap som genom slutledning gör anspråk på att har funnit sanningen om något. I den rättsliga situationen laborerar rätten med vad som kan vara sannolikt, mycket sannolikt eller till visshet gränsande. Vi känner igen det som uttryck för beviskrav.

I rättens doxa, det värdesystem ur vilken vi hämtar våra argument eller med andra ord våra domskäl finns också aktörer. Aktörerna är domaren och parterna. Vi förutsätter i vår doxa, att vi är överens om vilka spelregler som gäller och som ytterst respekteras eftersom de är givna av folket – lagstiftaren – i demokratisk ordning och som våra domstolar och myndigheter tillhandahåller och garanterar. Skyddet mot godtycklighet, tänker jag, sker genom ett visst planenligt agerande där aktörerna i den rättsliga situationen förväntas spela sina respektive roller väl. I denna situation liksom i den retoriska, etableras förtroende mellan aktörerna. Det sker, när den är som bäst, genom professionell och övertygande argumentation. Detta leder till det mest korrekta resultatet dvs. till den slutsats som står invändningsfri och som inte kunnat vederläggas. Inom retoriken beskriver man en aktörs status eller karaktär som dennes ethos.

Domaren ska övertygas men också domen

Till skillnad från en part ”känner domaren lagen”. Det vill säga han eller hon avgör till sist rättsfrågan. Domaren bestämmer mer eller mindre och beroende på vilken process det gäller, även över parternas handlingsutrymme. Domaren lyssnar först till parternas utvecklande av talan, det som brukar kallas för sakframställningen och som är själva underlaget för att alls kunna övertyga. Alternativet till detta är att domaren läser in sig på det skriftliga materialet. Därefter undrar domaren över vad som behövs, kan och är tänkt av parterna att ledas i bevis. När sedan bevisningen presenterats övergår domaren till att värdera den. Till sist kommer pläderingen – partens slutförande av talan – det som traditionellt i retoriken kallas för rättstalet.

Rättstalet är enligt den moderna retorikens syn handlingsutlösande och attitydskapande. Våra domar som blir resultatet den retoriska situationen, som jag beskrivit ovan blir handlingsdirigerande och attitydskapande för parterna i fråga. Genom domen uttrycks vad som är ”rätt eller fel”. Parten fick rätt till något, eller avslogs anspråket. Han eller hon befanns vara skyldig eller oskyldig.

En dom beroende på hur generellt den är skriven eller vad den svarar på för fråga kan även för andra än parterna ge anvisningar och påverka attityder som blir bestämmande för hur människor överväger och handlar i framtiden, det så kallade vägledande avgörandet. Sådana domar utvecklar praxis och kan även innehålla formulerade allmänna principer. Domaren skapar rätt. Domarens uppgift är visserligen att i första hand skipa rätt, dvs. att tillämpa lagbestämmelser och vedertagen praxis. Utrymmet för att skapa rätt kan i detta perspektiv tyckas snäv, men ibland uppstår ett glapp mellan bestämmelser och praxis som kan fyllas ut i syftet att ge ledning, styra och påverka attityder tänkta att fungera i framtiden. Även detta kräver god och övertygande argumentation av domaren.

Må rättvisan ha sin gång, om än jorden förgås…

Part – vilken handling eller princip vill Du se framträda ur en dom som en reaktion på Ditt tal? Domare – hur får Du din dom att framstå som tydlig, uppenbar och i princip invändningsfri som svar på partens tal?

En retoriskt välformulerad dom, med tillräckligt utförlig motivering ger oss bilden av rättvisa, klarhet och hur problemet eller skuldfrågan har lösts. Ägna Ditt resonerande, varifrån Du finner eller hämtar Dina argument uppmärksamhet och omsorg. Detta gäller för såväl domare som argumenterande part. Ett själlöst och rutinartat argumenterande eller domskrivande kan leda till större förluster för den som söker rättvisa i våra domstolar än vi kan ana och även undergräva vårt förtroende för rättsväsendet.

------------------------------

Janet Svensson, rådman vid förvaltningsrätten i Malmö. Hon har arbetat som advokat och åklagare samt i hovrätt och kammarrätt. Därutöver har hon olika föreläsningsuppdrag, bland annat inom retorik.