Jurisdiktion vid skadegörande handlingar på Internet

2008 publicerade PointLex en artikel jag skrivit tillsammans med Katja Brandberg under rubriken ” Domsrätt över immaterialrättsintrång - deliktsforum vid intrång på Internet”. En av de frågor som utreddes i artikeln var under vilka förutsättningar nationell domstol kan pröva frågan om gränsöverskridande immaterialrättsliga intrång och särskilt sådana intrång som sker över Internet. När artikeln skrevs fanns det endast ett hovrättsbeslut, numera refererat som RH 2008:4, där hovrätten tagit ställning till huruvida svensk domstol var behörig att pröva ett upphovsrättsintrång som begåtts på en norsk webbsida som var tillgänglig för svenska prenumeranter. Frågan om vilka anknytningskriterier som måste vara uppfyllda för att en nationell domstol skall ha domsrätt enligt artikel 5 (3) Bryssel I-förordningen respektive artikel 5 (3) Luganokonventionen var dock alltjämt förhållandevis öppen. Under det närmaste året kommer det dock meddelas ett flertal beslut och domar som kommer att tydliggöra under vilka förhållanden en nationell domstol har domsrätt över skadegörande handlingar som inträffar på Internet.

Svenska Högsta domstolen meddelade den 29 november 2010 prövningstillstånd i mål nr Ö 2256-10 som rör frågan huruvida svensk domstol enligt artikel 5 (3) Luganokonventionen har domsrätt över ett upphovsrättsintrång som inträffat på en norsk webbsida. Bakgrunden är att en bild av artisten Kikki Danielsson som en svensk fotograf har upphovsrätten till har använts vid marknadsföringen av en skiva på en norsk webbsida, (tylden.musiconline.no). Vid en sökning på ”Kikki Danielsson” på Googles svenska webbsida (www.google.se) har bilden visats som första sökträff. Käranden har gjort gällande att dessa faktorer är tillräckliga för att grunda svensk domsrätt. Svea hovrätt ansåg att det av utredningen framgick att det inte sålts några skivor till Sverige eller att svenska Internetanvändare inte i någon beaktansvärd omfattning besökt webbsidan. Hovrätten konstaterade därför att enbart den omständigheten att den aktuella webbsidan var tillgänglig i Sverige inte var tillräcklig för att omedelbar skada skulle anses ha inträffat i Sverige. Svensk domstol var därmed inte behörig att pröva talan som avvisades (Svea hovrätts beslut 2010-03-23 i mål nr 4891-09), frågan är dock, som nämnts, föremål för HD:s prövning.

EU-domstolen har fått förfrågningar om förhandsbesked beträffande tolkningen av artikel 5 (3) Bryssel I-förordningen, som är i princip likalydande med artikel 5 (3) Luganokonventionen, från inte mindre än fyra nationella domstolar. Tre av förfrågningarna rör frågan huruvida nationell domstol har domsrätt över talan om förbud och skadestånd i anledning av att information som innebär förtal förekommit på Internet. Den fjärde förfrågan rör huruvida nationell domstol har domsrätt över ett varumärkesintrång som sker genom att svaranden använder ett s k adword (sökord) i en sökmotor. Med anledning av dessa förfrågningar kommer EU-domstolen att behöva ta ställning till ett relativt stort antal internationellt privaträttsliga frågor som inte bara rör principerna för deliktsforum enligt artikel 5 (3) Bryssel I-förordningen utan också förordningens tillämplighet om svaranden befinner sig i tredje land. I sammanfattning har följande frågor ställts till EU-domstolen:

1. Är Bryssel I-förordningen tillämplig även om det är troligt att svaranden har domicil utanför EU eller de länder som omfattas av Luganokonventionen och kan käranden i sådana fall föra talan i alla de medlemsländer där webbsidan är tillgänglig (mål nr C-292/10 [Buschmann])?

2. Skall lokutionen ”ort där skadan kan inträffa” tolkas på så vis att den skadelidande kan föra en förbudstalan mot tillhandahållaren av en webbsida i något av alla de medlemsländer där webbsidan kan åtkommas, och detta oavsett i vilket medlemsland tillhandahållaren befinner sig (de förenade målen mål nr C-509/09 och C-161/10 [eDate])?

3. Krävs det, för att en nationell domstol skall vara behörig att pröva talan att det föreligger någon särskild anknytning (nationell anknytningsfaktor) utöver att webbsidan är tekniskt tillgänglig till domstolslandet?

4. Vilka är de nationella anknytningsfaktorer som krävs för att en domstol skall vara behörig att pröva en förtalstalan (de förenade målen nr C-509/09 och C-161/10 respektive mål nr C-292/10) respektive en talan om varumärkesintrång på grund av användningen av ett s k adword (mål nr C-523/10 [Wintersteiger]).

5. Har det någon betydelse för bedömningen av nationella anknytningsfaktorer vid hur många tillfällen den aktuella webbsidan besökts av användare i ifrågavarande land (mål nr C-292/10).

Det är tydligt att EU-domstolen kommer att ta ställning till motsvarande frågor som Högsta domstolen ställs inför när det gäller artikel 5 (3) Luganokonventionen. Eftersom tolkningen av Luganokonventionen bör överensstämma med tolkningen av Bryssel I-förordningen bör HD vilandeförklara målet (jfr HD:s beslut 2010-12-02 i mål nr Ö i mål nr 2472-10 där ett mål om informationsföreläggande vilandeförklarades i avvaktan på EU-domstolens dom i Ephone-målet [mål nr C-461-10]) eller i vart fall avvakta EU-domstolens domar i ovan nämnda mål innan målet rörande den norska webbsidan prövas.

Förfrågningarna i Buschmann respektive eDate rör också frågan hur den s k ursprungslandsprincipen i e-handelsdirektivet skall tillämpas och om den utesluter tillämpningen av internationellt privaträttsliga regler. I korthet innebär ursprungslandsprincipen i artikel 3 (1) och (2) i e-handelsdirektivet att det är den medlemsstat i vilken tillhandahållaren av en informationssamhällets tjänster är etablerad som ansvarar för att verksamheten bedrivs i enlighet med nationell rätt. Ursprungslandsprincipen innebär också att medlemsstaterna inte får begränsa den fria rörligheten när det gäller tjänster som har sitt ursprung i en annan medlemsstat. Av beaktandesats 23 till direktivet framgår vidare att direktivet inte skall påverka internationellt privaträttsliga lagvalsregler.

I Buschmann respektive eDate ställer de nationella domstolarna frågor bl a huruvida ursprungslandsprincipen i e-handelsdirektivet utesluter att lagvalsregler tillämpas och att endast lagen i ursprungslandet därmed kan tillämpas eller om utfallet av prövningen enligt ett annan lands lag än ursprungslandet skall justeras utefter de regler som gällt i ursprungslandet.

Utfallen av EU-domstolens bedömningar både beträffande domsrätt över skadegörande handlingar som inträffar på Internet respektive ursprungslandsprincipen och dess förhållande till internationellt privaträttsliga lagvalsregler kommer att få stor betydelse för tillhandahållare av tjänster på internet. Om EU-domstolen tillämpar en liberal syn på vilka anknytningsfaktorer som krävs för att nationell domstol skall ha domsrätt kommer det att öppna för forumshopping för en kärande som vill föra talan i anledning av skadegörande handlingar på Internet.

Viss ledning hur EU-domstolen kan tänkas bedöma frågan kan hämtas i EU-domstolens nyligen meddelade avgörande i de förenade målen C-585/08 och C-144/09 (Pammer) som rörde frågan under vilka förutsättningar en näringsidkare enligt Bryssel I-förordningen artikel 15.1 c) kan anses ha riktat sina tjänster till konsumenter i en viss medlemsstat. I detta avgörande konstaterade EU-domstolen att följande, icke uttömmande, anknytningsfaktorer är av betydelse för om verksamheten anses riktad mot konsumenter i en viss medlemsstat:

1. Verksamheten är internationell till sin art.

2. Vägbeskrivningar, från andra medlemsstater till den plats där näringsidkaren är etablerad, lämnas.

3. Ett annat språk eller en annan valuta används än det språk eller den valuta som vanligen används i den medlemsstat där näringsidkaren är etablerad, med möjlighet att genomföra och bekräfta bokningar på detta andra språk.

4. Telefonnummer anges med landsnummer.

5. Utgifter läggs ned på en sökoptimeringstjänst på Internet för att göra det lättare för konsumenter med hemvist i andra medlemsstater att finna näringsidkarens eller förmedlarens webbplats.

6. En annan toppdomän används än den som avser den medlemsstat där näringsidkaren är etablerad.

7. Det nämns att näringsidkaren har en internationell kundkrets bestående av kunder med hemvist i olika medlemsstater.

EU-domstolen konstaterade vidare att det inte är tillräckligt att näringsidkarens eller förmedlarens webbplats helt enkelt är tillgänglig i den medlemsstat där konsumenten har hemvist eller att en e-postadress eller andra kontaktuppgifter eller användning av ett språk eller en valuta som är det språk och/eller den valuta som vanligen används i den medlemsstat där näringsidkaren är etablerad.

Viss ytterligare ledning vilka anknytningsfaktorer som är relevanta kan också hämtas i WIPO:s Joint recommendation concerning provisions on the protection of marks, and other industrial property rights in signs, on the Internet (http://www.wipo.int/about-ip/en/development_iplaw/pub845.htm).

Bedömningen av huruvida skada kan inträffa på effektorten måste vara restriktiv eftersom deliktsforumsregeln i artikel 5 (3) Bryssel I-förordningen är en undantagsregel från huvudregeln i artikel 2 om att domstolarna i svarandens domicilland är behörig att pröva tvisten (jfr C-168/02 Kronhofer). Eftersom domstolarna i det land där skadan inträffat eller kan inträffa endast är behöriga att pröva skadan i domstolslandet (jfr RH 2008:4) och inte skadan i andra medlemsstater är det varken ändamålsenligt eller resurseffektivt att en domstol i ett annat land än svarandens domicilland prövar ett mål om anknytningsfaktorer är svaga. Är anknytningsfaktorerna svaga kan rimligen inte kärandens skada – och intresset att få skadeståndsfrågor prövade – heller vara särskilt stor. Käranden kan dock ha ett något starkare intresse av att utverka ett förbud.   

Till det ovan sagda kommer att behörighetsregler som avviker från huvudregeln skall tolkas på så sätt att en normalt välunderrättad svarande rimligtvis kan förutse vid vilka domstolar - utöver domstolarna i hans hemviststat - talan kan väckas mot honom (jfr C-256/00 Besix). Med en alltför liberal tolkning av kravet på anknytningskriterier kan en tillhandahållare av webbsidor annars riskera att stämmas i länder som denne inte rimligen kunnat förutse.

Enligt min uppfattning bör anknytningsbedömningen göras utifrån huruvida svaranden avsett att rikta sin verksamhet till en viss medlemsstat. Exempel på faktorer, utöver de faktorer som angivits i Pammer som kan användas för att bedöma denna fråga är:

1. Om svaranden gjort marknadsföringsinsatser i Sverige där man hänvisat till en utländsk webbplats, exempel på sådan marknadsföring är banners på svenska webbsidor som länkar till den utländska webbsidan eller traditionella annonser med angivande av en webbadress till en utländsk webbsida.

2. Om svaranden anpassar utförandet av sin webbsida utefter den IP-adress Internetanvändaren som besöker webbsidan använder (geo-IP-lokalisering).

3. Om svaranden marknadsför eller försäljer produkter på ett visst lands språk, exempelvis böcker på svenska.

4. Om svaranden på sin webbsida anger att tjänsten utnyttjas av användare i ett visst territorium.